Seit vielen Jahren arbeiten deutsche Bauunternehmen mit Nachunternehmern aus Osteuropa zusammen, insbesondere polnischen Bauunternehmen. Aufgrund entsprechender Nachunternehmerwerkverträge mit dem polnischen Nachunternehmer werden dann polnische Staatsangehörige zur vorübergehenden Arbeit von Polen aus nach Deutschland entsandt.
In Polen leben viele Ukrainer, insbesondere auch Kriegsflüchtlinge. Seit geraumer Zeit stelle ich in meiner Praxis zunehmend fest, dass bei einem polnischen Bauunternehmen angestellte Ukrainer gemeinsam mit ihren polnischen Arbeitskollegen als Mitglieder einer Arbeitskolonne des polnischen Nachunternehmers zur Durchführung von Nachunternehmerwerkverträgen nach Deutschland entsandt werden. Augenscheinlich wird sowohl in Deutschland als auch in Polen häufig davon ausgegangen, dass die für Ukrainer wegen des Krieges in ihrem Heimatland derzeit geltenden Zuzugsregelungen nach Deutschland bedeuten, "dass die Ukrainer in Deutschland so arbeiten dürfen wie die Polen".
Eine solche Annahme ist falsch. Die für ukrainische Staatsangehörige derzeit bestehenden aufenthaltsrechtlichen Sonderregelungen gelten nur für Kriegsflüchtlinge, die zur Gewährung vorübergehenden Schutzes nach Deutschland einreisen. Bislang haben diese Kriegsflüchtlinge in Deutschland nach entsprechender Antragstellung bei der Ausländerbehörde eine Aufenthaltserlaubnis (oder vorab eine entsprechende sogenannte Fiktionsbescheinigung) "zum vorübergehenden Schutz" gemäß § 24 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) erhalten. Die Geltung dieser Aufenthaltserlaubnisse gemäß § 24 AufenthG ist aufgrund einer entsprechenden Rechtsverordnung derzeit bis zum 04.03.2026 begrenzt. Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 24 AufenthG dürfen in Deutschland als Arbeitnehmer ("Beschäftigung") und auch selbständig arbeiten, die entsprechenden Fiktionsbescheinigungen und Aufenthaltserlaubnisse tragen die Nebenbestimmung "Erwerbstätigkeit erlaubt". Für bislang noch nicht nach Deutschland eingereiste ukrainische Staatsangehörige (und ihre Familienangehörigen) gilt derzeit die Regelung, dass sie bis zum 04.12.2025 nach Deutschland einreisen und sich dann 90 Tage hier aufhalten dürfen. Zukünftige Sonderregelungen für ukrainische Kriegsflüchtlinge werden sicherlich davon abhängen, wie sich die Situation in der Ukraine entwickelt.
Sodann dürfen ukrainische Staatsangehörige, die über einen biometrischen Pass verfügen, für Touristenaufhalte und Geschäftsbesprechungen (für einen Zeitraum von maximal 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen) visumfrei in den Schengenraum, also auch nach Deutschland, einreisen. Diese Regelung gestattet nicht die Ausübung einer Erwerbstätigkeit.
Abgesehen von den beiden vorgenannten Fallgruppen Kriegsflüchtlinge und visumfreier Touristenaufenthalt gelten für ukrainische Staatsangehörige keine aufenthaltsrechtlichen Sonderregelungen. Es gilt also der Grundsatz, dass für die Einreise nach Deutschland zum Zwecke der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor der Einreise bei der zuständigen deutschen konsularischen Auslandsvertretung die Erteilung eines Einreisevisums für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit beantragt werden muss. Erst nach Erteilung dieses Visums darf die Arbeitstätigkeit in Deutschland begonnen werden.
Es können folgende Erleichterungen in Betracht kommen:
Zwecks Förderung der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit ist infolge von Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes das sogenannte "Vander Elst - Visum" geschaffen worden. Hiernach wird einem Drittstaatsangehörigen (also mit Staatsangehörigkeit eines Nicht-EU - Staats, z.B. Ukrainer), der in einem Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU (z.B. Polen) ordnungsgemäß beschäftigt ist und der dort seine Haupttätigkeit ausübt, ein Visum für die Entsendung nach Deutschland erteilt. Obwohl keine weiteren Voraussetzungen erfüllt werden müssen, ist das Antragsverfahren für das "Vander Elst - Visum" kompliziert und mit langen Bearbeitungszeiten verbunden. Schon deshalb ist das "Vander - Elst-Visum" häufig nicht geeignet.
Praktikabler ist die sogenannte "Nichtbeschäftigungsfiktion". Ein Drittstaatsangehöriger (z.B. Ukrainer) darf von seinem in einem Mitgliedstaat der EU (z.B. Polen) ansässigen Arbeitgeber, bei dem er ordnungsgemäß beschäftigt ist, für einen Zeitraum von maximal 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten visumfrei nach Deutschland entsandt werden. Diese Regelung gilt jedoch nur dann, wenn der Drittstaatsangehörige in dem EU - Mitgliedstaat, in dem sein Arbeitgeber seinen Sitz hat, den Aufenthaltsstatus des "langfristig Aufenthaltsberrechtigten / EU" hat. Beispiel: Ein Ukrainer, der in einem polnischen Bauunternehmen eingestellt ist, darf von seinem polnischen Arbeitgeber visumfrei für den vorgenannten Zeitraum nach Deutschland entsandt werden, wenn er in Polen eine "pobyt rezydenta dlugoterminowego - UE" besitzt. Auf diesen Aufenthaltstitel besteht ein Anspruch nach 5 - jährigem rechtmäßigem und untunterbrochenen Aufenthalt in dem jeweilgen Mitgliedstaat der EU.
Der für nahezu sämtliche Arbeitnehmer in Deutschland geltende allgemeine gesetzliche Mindestlohn- Stundensatz gemäß dem Mindestlohngesetz (MiLoG) lautet bis zum Ende des Jahres 2025 noch auf 12,82 € brutto.
In der Sitzung am 27.06.2025 hat die über Anpassungen des Mindestlohns zu befindende Mindestlohnkommission folgende Steigerungen des Mindestlohns beschlossen:
Ab dem 01.01.2026 wird der Mindestlohn auf 13,90 € brutto erhöht.
Ab dem 01.01.2027 lautet der Mindestlohn auf 14,60 € brutto.
Damit steigt der Mindestlohn zum 01.01.2026 zunächst um 8,42% und ab dem 01.01.2027 um weitere 5,04%, also insgesamt um 13,88%. Die Bundesarbeitsministerin Bärbel Bas hat angekündigt, diesen Beschluss zügig umzusetzen. Da Frau Bas der SPD angehört, ist nicht damit zu rechnen, dass die SPD den Versuch unternehmen wird, ihre im letzten Bundestagswahlkampf erhobene Forderung durchzusetzen, eine kurzfristige Anhebung des Mindestlohns auf 15 € zu erreichen. Somit dürfte feststehen, dass die vorgenannten Beträge nicht mehr geändert und mit der kommenden 5. Mindestlohnanpassungsverordnung gesetzlich festgelegt werden.
Viele Kündigungsschutzverfahren vor den Arbeitsgerichten enden durch einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird und der Arbeitnehmer eine Abfindung erhält. In Bezug auf noch bestehende Urlaubsansprüche wird im Vergleichsprotokoll zumeist geregelt, dass der Arbeitnehmer für die Zeit bis zum Ende der Kündigungsfrist unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt wird und Urlaubsansprüche auf die Freistellungszeit angerechnet werden. Eine solche Vorgehensweise ist rechtlich in Ordnung, der Urlaubsanspruch erlischt durch die unwiderrufliche Freistellung.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte im Verfahren zum Aktenzeichen 9 AZR 104/24 den Sachverhalt zu beurteilen, dass der einen auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Prozessvergleich abschließende Arbeitnehmer wegen länger anhaltender Krankheit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seinen gesetzlichen Mindesturlaub nicht mehr nehmen konnte. In den arbeitsgerichtlichen Vergleich wurde dann die Klausel aufgenommen, dass der Urlaub vollständig in Natur gewährt worden ist, um im Hinblick auf die vereinbarte Abfindung weitere finanzielle Ansprüche des Arbeitnehmers auszuschließen.
Das BAG beurteilte diese Klausel mit Urteil vom 03.06.2025 für unwirksam, so dass der Arbeitnehmer trotz der vereinbarten Abfindung für den noch nicht genommenen Urlaub gemäß § 7 Absatz 4 des Bundesurlaubsgesetzes Urlaubsabgeltung verlangen kann, also finanzielle Kompensation für die nicht genommenen Urlaubstage. Selbst in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich ist also § 13 Absatz 1 Satz 3 des Bundesurlaubsgesetzes zu beachten, wonach der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nicht ausgeschlossen werden darf.
Anders ist es nur dann, wenn zwischen den Parteien streitig ist, in welcher Höhe nocht Resturlaubsansprüche bestehen und dieser Streit durch einen arbeitsgerichtlichen Vergleich beigelegt wird. Dann handelt es sich um einen zulässigen und wirksamen sogenannten Tatsachenvergleich. In dem vom BAG beurteilten Sachverhalt war der Bestand des Urlaubsanspruches jedoch schon wegen der andauernden Erkrankung des Arbeitnehmers nicht streitig, so dass der im arbeitsgerichtlichen Vergleich geregelte Urlaubsverzicht unwirksam war.
Gemäß § 18 des Aktiengesetzes liegt ein Konzern vor, wenn ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Abgesehen von der Überlassung von Bauarbeitern in Betriebe des Baugewerbes (§ 1 b AÜG) gelten gemäß § 1 Absatz 3 Nr. 2 AÜG die Regelungen des AÜG nicht, wenn ein Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens an ein anderes Unternehmen desselben Konzerns überlassen wird. In Ziffer 1.4.2 Absatz (2) der fachlichen Weisungen der Arbeitsagentur wird klargestellt, dass dieses sogenannte Konzernprivileg nicht nur für Aktiengesellschaften gilt, das Konzernprivileg kann also auch auf GmbH-Konzerne angewendet werden.
Voraussetzung für die Geltung des Konzernprivilegs ist gemäß der Gesetzesformulierung , dass der Arbeitnehmer "nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird".
Mit dieser Voraussetzung beschäftigt sich das Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 12.11.2024 zum Aktenzeichen 9 AZR 13/24. In diesem Fall wurde der Arbeitnehmer mit einem gewöhnlichen Arbeitsvertrag (also nicht als Leiharbeitnehmer) von einem Konzernunternehmen eingestellt, verrichtete seine Tätigkeit jedoch von Anfang an in einem anderen konzernzugehörigen Unternehmen. Er wurde also nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt, arbeitete jedoch von Anfang an längerfristig in einem anderen Konzernunternehmen.
Das BAG urteilte, dass die Anwendung des Konzernprivilegs nicht nur dann ausscheidet, wenn Einstellung und Beschäftigung zum Zweck der Überlassung erfolgen. Unter bestimmten Voraussetzungen interpretiert das BAG das "und" als "oder": Aufgrund des Gesetzeszwecks sei das Konzernprivileg auch dann nicht anwendbar, wenn der Arbeitnehmer zwar formell nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt wurde, jedoch über mehrere Jahre hinweg in einem anderen Konzernunternehmen als dem einstellenden Konzernunternehmen eingesetzt wird. Diese Auslegung soll eine missbräuchliche Nutzung des Konzernprivilegs ausschließen.
Allerdings ist auch nach der Rechtsauffassung des BGH in einem Fall der längerfristigen konzerninternen Überlassung zu prüfen, ob tatbestandlich Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist, also insbesondere, ob der Arbeitnehmer tatsächlich in die Arbeitsorganisation des den Arbeitnehmer beschäftigenden Konzernunternehmens (Entleiher) integriert ist und von dort aus seine Arbeitsanweisungen erhält.
In dem von der Bundesagentur für Arbeit herausgegebenen (immer noch aktuellen) "Merkblatt zur Gebührenpflicht für Verleiherinnen und Verleiher" Stand November 2021 ist in Gliederungszeichen D. kenntlich gemacht, dass bei Inhabern einer unbefristeten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis turnusmäßig in zeitlichen Abständen von regelmäßig 5 Jahren eine als "präventive Routinekontrolle" bezeichnete Betriebsprüfung durchgeführt wird. Nach meinen Erfahrungen waren die zeitlichen Abstände in der Vergangenheit nicht selten länger.
Ich betreue meine Mandanten - bislang erfreulicherweise stets erfolgreich - regelmäßig und eingehend bei Betriebsprüfungen der Arbeitsagentur, von der Vorprüfung von Vollständigkeit und Korrektheit der während der Prüfung vorzulegenden Geschäftsunterlagen bis hin zur Teilnahme am Prüfungstermin.
Bei einer vor kurzem stattgefundenen Betriebsprüfung im Zusammenhang mit der Beantragung der unbefristeten Verlängerung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis teilte ein Betriebsprüfer der Arbeitsagentur Düsseldorf mir im Schlussgespräch mit, dass der Mandant in ungefähr drei bis fünf Jahren mit einer Routinekontrolle zu rechnen hat. Es deutet sich also an, dass die Arbeitsagentur den Zeitraum zwischen Betriebsprüfungen bei Inhabern einer unbefristeten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verkürzt.
Dieser Umstand passt zu meinem Eindruck von in letzter Zeit verstärkter Kontrolltätigkeit der Arbeitsagentur.
